Com essa conclusão, a 22ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reconheceu como válido um débito fiscal de R$ 8,3 mil lançado pelo município de Lagoa Vermelha contra uma farmácia que comercializa os dois tipos de medicamentos e que se insurgiu em juízo contra a dupla tributação, alegando terem o mesmo fato gerador.
Seguindo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a desembargadora Maria Isabel de Azevedo Souza manteve na íntegra sentença proferida no juízo de origem. Ela entendeu que a venda de produtos manipulados não se confunde com a de produtos industrializados, que se sujeita ao ICMS. A decisão monocrática foi proferida dia 25 de dezembro.
O caso
O imbróglio teve início quando a Secretaria da Fazenda do município de Lagoa Vermelha tentou apurar, de forma discriminada, a quantidade de itens industrializados e manipulados movimentada pelo estabelecimento.
Como a farmácia não permitiu que a fiscalização fizesse a distinção das receitas sobre os itens comercializados entre julho de 2007 e junho de 2009, o fisco municipal arbitrou o valor do débito em ISS com base nos registros apresentados anteriormente, numa estimativa.
No primeiro grau, o juiz de Direito Gerson Lira julgou improcedente a Ação Anulatória Fiscal manejada pela empresa, por reconhecer exercício de atividade ”mista” — ou seja, a farmácia comercializa medicamentos e perfumaria no varejo e também presta serviços de manipulação farmacêutica.
De acordo com o juiz, no caso de a empresa exercer atividades e operações ‘‘mistas’’, incidirá o ISS sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a Lei Complementar 116/2003. Nesse sentido, o item 4.07 da relação prevê, especificamente, os ‘‘serviços farmacêuticos’’ como passíveis de incidência do tributo muncipal.
‘‘É inegável que ao verbo ‘manipular’ está inerente o exercício de uma atividade, de um serviço, que no caso é prestado por um profissional: o farmacêutico. Logo, não se trata de visualizar o produto final tão-somente como uma mercadoria, sob o ponto de vista da incidência do ICMS. É inegável que, nessa cadeia de atividades, o exercício da manipulação de medicamentos também concentra a prestação de um serviço, exercida por um profissional; logo, manipular medicamentos, com fim de venda em farmácias, não se trata de mercadoria, mas, sim, de serviço’’, disse o juiz na sentença.
Ele lembrou que o ICMS incide sobre as operações ‘‘puras’’ de circulação de mercadorias e sobre os serviços previstos no inciso II do artigo 155 da Constituição federal — transporte interestadual e internacional e de comunicações. Já o ISS, por sua vez, incide sobre as operações ‘‘puras’’ de prestação de serviço, nas atividades previstas na lista de que trata a LC 116/2003.
Por fim, sobre as operações ‘‘mistas’’ incide o ISS sempre que o serviço agregado estiver na lista da lei complementar; e ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto no rol.
Jomar Martins é correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio Grande do Sul.
Revista Consultor Jurídico
COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: o assunto ainda deverá ser analisado pelo STF, sob o ângulo da constitucionalidade da cobrança do ISS sobre tal atividade. No STJ, realmente, o assunto está tranquilamente pacificado em favor dos Municípios (ISS).
