ISS DEVE SER AFASTADO NA INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA
Pelo que pude extrair do último julgado do STJ sobre o assunto, acho que vem aí mais uma reviravolta jurisprudencial.
Na ementa a seguir transcrita está claro que o STJ adotou o entendimento do STF na ADI 4389 (em sede de liminar), que elegeu o critério da destinação para dirimir o conflito tributário entre ISS e ICMS. Melhor explicando, se o serviço gráfico ou industrial for executado sobre produto que tenha como destino nova etapa de industrialização e/ou posterior comercialização, tal atividade não constituirá fato imponível de ISS, mas sim de ICMS.
Tal exegese colide com o item 14.05 da Lista de Serviços anexa à LC 116/03, que não faz qualquer restrição a respeito, determinando a exclusiva incidência do ISS em qualquer caso.
Contudo, pela decisão abaixo, parece que o STJ mais uma vez voltará atrás, com prejuízo para os cofres municipais.
Processo
EDcl no AgRg no AREsp 103409 / RS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
2011/0219533-0
Relator(a)
Ministro HUMBERTO MARTINS (1130)
Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento
12/06/2012
Data da Publicação/Fonte
DJe 18/06/2012
Ementa
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA.
CONFECÇÃO DE CARTÕES MAGNÉTICOS PERSONALIZADOS E SOB ENCOMENDA. NÃO
INCIDÊNCIA DE ICMS. NÃO APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STF NA MEDIDA
CAUTELAR NA ADI 4389. SITUAÇÕES FÁTICAS DISTINTAS. ANÁLISE DE
DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO STF.
1. Nos termos do art. 535 do CPC, os embargos declaratórios somente são cabíveis para modificar o julgado que se apresentar omisso,
contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente no acórdão, o que não aconteceu no caso dos autos.
2. No julgamento da medida cautelar na ADI 4389, o STF reconheceu a não incidência do ISS sobre operações de industrialização por
encomenda de embalagens destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de
mercadoria.
3. A incidência do ICMS só ocorrerá nos casos em que a produção de embalagens, etiquetas sob encomenda (personalizada) seja destinada a
subsequente utilização em processo de industrialização ou posterior circulação de mercadoria, o que não é o caso dos autos.
4. In casu, trata-se de produção de cartões magnéticos sob encomenda para uso próprio da empresa. No caso, a embargada atua como
consumidora final, ou seja, tais cartões não irão fazer parte de futuro processo de industrialização ou comercialização. Incide,
portanto, o ISS nos termos do que restou determinado pela Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.092.206/SP, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, sujeito ao rito dos recursos respetivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.
5. Não cabe ao STJ analisar suposta violação de dispositivos constitucionais, mesmo a título de prequestionamento, sob pena de
usurpação da competência do STF. Embargos de declaração rejeitados.
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