Em julgamento de 04/08/2011, no RESP nº 1.249.129, a 2ª Turma do STJ ratificou a aplicação da alíquota ad valorem (%) do ISS sobre os cartórios.

Essa decisão, cujo inteiro teor segue abaixo, tem o valor de citar e transcrever vários acórdãos da 1ª e da 2ª Turmas do STJ neste mesmo sentido.

Os fundamentos utilizados pelas duas turmas do STJ são diversos: enquanto a 2ª Turma invoca o precedente da ADIN 3.089, no sentido de que o próprio STF já teria enfrentando implicitamente a cobrança do ISS sobre a receita cartorária, a 1ª Turma analisou a questão à luz do artigo 9º, §1º, do Decreto-lei nº 406/68, afastando a pessoalidade do serviço.

Segue, abaixo, o inteiro teor do RESP nº 1.249.129.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.249.129 - RS (2011⁄0056579-8)

RELATOR	:	MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
RECORRENTE	:	MUNICÍPIO DE FARROUPILHA
PROCURADOR	:	VALDECIR PEDRO FONTANELLA E OUTRO(S)
RECORRIDO	:	JOSÉ ERNANI DE SOUZA MOREIRA
ADVOGADO	:	ENIRIA JUSSARA DOS SANTOS BORTOLOSSI E OUTRO(S)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. ISS. ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO PÚBLICO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO SOB A FORMA DE TRABALHO PESSOAL NÃO CONFIGURADO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. ARTIGO 9º, § 1º, DO DECRETO-LEI N. 406⁄68. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA APRECIADA PELO STF. ADIN 3.089⁄DF. PRECEDENTES DO STJ.

1.A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que não se aplica aos serviços de registros públicos, cartorários e notariais a sistemática de recolhimento de ISS prevista no art. 9º, § 1º, do Decreto-Lei n. 406⁄68, uma vez que  a interpretação da referida legislação federal deve ser feita nos limites da decisão com efeitos erga omnes proferida na ADIN 3.089⁄DF pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: AgRg no Ag 1348776⁄MS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19⁄05⁄2011, DJe 26⁄05⁄2011; AgRg no REsp 1235704⁄MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17⁄05⁄2011, DJe 24⁄05⁄2011; AgRg no REsp 1221491⁄SC, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08⁄02⁄2011, DJe 18⁄02⁄2011; AgRg no REsp 1204208⁄RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19⁄10⁄2010, DJe 28⁄10⁄2010; REsp 1185119⁄SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10⁄08⁄2010, DJe 20⁄08⁄2010; REsp 1187464⁄RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01⁄06⁄2010, DJe 01⁄07⁄2010.

2.Recurso especial provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:

"A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque."

Os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 04 de agosto de 2011.

MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES , Relator

RECURSO ESPECIAL Nº 1.249.129 - RS (2011⁄0056579-8)

RELATOR	:	MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
RECORRENTE	:	MUNICÍPIO DE FARROUPILHA
PROCURADOR	:	VALDECIR PEDRO FONTANELLA E OUTRO(S)
RECORRIDO	:	JOSÉ ERNANI DE SOUZA MOREIRA
ADVOGADO	:	ENIRIA JUSSARA DOS SANTOS BORTOLOSSI E OUTRO(S)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): Trata-se de recurso especial interposto pelo Município de Farroupilha, com fundamento no art. 105, III, alíneas "a" e "c", da Constituição da República, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, cuja ementa segue transcrita (fls. 391):

No recurso especial, o recorrente aponta contrariedade ao artigo 7º da Lei Complementar nº 116⁄03, assim como ao art. 9º, caput, do Decreto-lei nº 406⁄68. Sustenta que o ISS incidente sobre os serviços de registros públicos cartorários e notariais não pode ser recolhido com base em alíquotas fixas. Aduz que após o julgamento da ADIN 3089-2, não há mais qualquer dúvida acerca da legalidade da cobrança do ISS sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais. Apresenta dissídio jurisprudencial com julgado desta Corte Superior.

Apresentadas contrarrazões (fls. 437⁄465).

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.249.129 - RS (2011⁄0056579-8)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. ISS. ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO PÚBLICO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO SOB A FORMA DE TRABALHO PESSOAL NÃO CONFIGURADO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. ARTIGO 9º, § 1º, DO DECRETO-LEI N. 406⁄68. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA APRECIADA PELO STF. ADIN 3.089⁄DF. PRECEDENTES DO STJ.

1.A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que não se aplica aos serviços de registros públicos, cartorários e notariais a sistemática de recolhimento de ISS prevista no art. 9º, § 1º, do Decreto-Lei n. 406⁄68, uma vez que  a interpretação da referida legislação federal deve ser feita nos limites da decisão com efeitos erga omnes proferida na ADIN 3.089⁄DF pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: AgRg no Ag 1348776⁄MS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19⁄05⁄2011, DJe 26⁄05⁄2011; AgRg no REsp 1235704⁄MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17⁄05⁄2011, DJe 24⁄05⁄2011; AgRg no REsp 1221491⁄SC, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08⁄02⁄2011, DJe 18⁄02⁄2011; AgRg no REsp 1204208⁄RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19⁄10⁄2010, DJe 28⁄10⁄2010; REsp 1185119⁄SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10⁄08⁄2010, DJe 20⁄08⁄2010; REsp 1187464⁄RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01⁄06⁄2010, DJe 01⁄07⁄2010.

2.Recurso especial provido.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): Discute-se a base de cálculo do ISS incidente sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais.

O recurso merece acolhida.

É que a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que não se aplica aos serviços de registros públicos, cartorários e notariais a sistemática de recolhimento de ISS prevista no art. 9º, § 1º, do Decreto-Lei n. 406⁄68, uma vez que  a interpretação da referida legislação federal deve ser feita nos limites da decisão com efeitos erga omnes proferida na ADIN 3.089⁄DF pelo Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. SERVIÇOS PRESTADOS PELOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES. TRATAMENTO PRIVILEGIADO DO ART. 9º, §1º, DO DECRETO-LEI N.º 406⁄68. Sendo os "serviços de registros públicos, cartorários e notariais" prestados sob a forma e responsabilidade pessoal do próprio titular do registrador, e não sob as forma empresarial, sujeitam-se eles ao ISSQN calculado mediante alíquota fixa. Inteligência do art. 9º, § 1º, do Decreto-lei n.º 406⁄68. DERAM PROVIMENTO AO APELO. POR MAIORIA.

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISS. SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO SOB A FORMA DE TRABALHO PESSOAL NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. "Os serviços de registros públicos, cartorários e notariais não se enquadram na prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal, de modo que inviável o benefício fiscal de recolher o ISS com base em alíquotas fixas, na forma do parágrafo 1º do artigo 9º do Decreto-Lei nº 406⁄68" (AgRg no REsp 1.221.491⁄SC, Min. Rel. HAMILTON CARVALHIDO, Primeira Turma, DJe 18⁄2⁄11).

2. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1348776⁄MS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19⁄05⁄2011, DJe 26⁄05⁄2011)

TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS CARTORÁRIOS. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. ART. 9º, § 1º, DO DECRETO-LEI N. 406⁄68. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE PESSOALIDADE NA ATIVIDADE. PRECEDENTES.

1. A Suprema Corte, no  julgamento da ADI 3.089⁄DF, confirmou a competência municipal e afastou a alegada imunidade pretendida pelos tabeliães cartorários ao: (I) analisar a natureza do serviço prestado, o que é relevante para a presente demanda; e (II) reconhecer a possibilidade de o ISS incidir sobre os emolumentos cobrados (base de cálculo), mesmo tratando de taxas.

2. Os precedentes desta Corte afirmam que, do julgamento da ADI 3.089⁄DF pelo Supremo, extrai-se o entendimento de que a possibilidade de os emolumentos servirem de base de cálculo para o ISS afasta, por imperativo lógico, a possibilidade da tributação fixa, em que não há cálculo e, portanto, base de cálculo.

3. Assim, esta Corte Superior firmou o entendimento de que não se aplica à atividade notarial a sistemática de recolhimento de ISS prevista no art. 9º, § 1º, do Decreto-Lei n. 406⁄68.

4. O agravo regimental não trouxe argumento novo capaz de infirmar a decisão que deseja ver modificada, devendo esta ser mantida, por seus próprios fundamentos.

Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1235704⁄MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17⁄05⁄2011, DJe 24⁄05⁄2011)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INOCORRÊNCIA. ISS. SERVIÇOS DE REGISTROS PÚBLICOS, CARTORÁRIOS E NOTARIAIS. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. ALÍQUOTA FIXA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. Decidindo o Tribunal a quo a matéria posta a deslinde, não há falar em violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, à ausência de omissão qualquer a ser suprida.

2. Os serviços de registros públicos, cartorários e notariais não se enquadram na prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal, de modo que inviável o benefício fiscal de recolher o ISS com base em alíquotas fixas, na forma do parágrafo 1º do artigo 9º do Decreto-Lei nº 406⁄68. Precedentes.

3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1221491⁄SC, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08⁄02⁄2011, DJe 18⁄02⁄2011)

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO PÚBLICO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. ARTIGO 9º, § 1º, DO DECRETO-LEI N. 406⁄68.

1. Não se aplica à atividade notarial a sistemática de recolhimento de ISS prevista no artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei nº 406⁄68. Precedentes: REsp 1.185.119⁄RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 20.08.10;  REsp 1.187.464⁄RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 07.07.2010; REsp 1.206.873⁄RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 30.09.10.

2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1204208⁄RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19⁄10⁄2010, DJe 28⁄10⁄2010)

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO PÚBLICO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. ARTIGO 9º, § 1º, DO DECRETO-LEI N. 406⁄68. AUSÊNCIA DE PESSOALIDADE NA ATIVIDADE. INAPLICABILIDADE.

1. A controvérsia do recurso especial cinge-se ao enquadramento dos cartórios no regime de tributação fixa, conforme disposição do artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei 406⁄68, cuja vigência é reconhecida pela jurisprudência deste Tribunal Superior. Precedentes: REsp 1.016.688⁄RS, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJe de 5.6.2008; REsp 897.471⁄ES, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 30.3.2007.

2. Os serviços notariais e de registro público, de acordo com o artigo 236 da Constituição Federal, são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público.

3. Ainda que essa delegação seja feita em caráter pessoal, intransferível e haja responsabilidade pessoal dos titulares de serviços notariais e de registro, tais fatores, por si só, não permitem concluir as atividades cartoriais sejam prestadas pessoalmente pelo titular do cartório.

4. O artigo 20 da Lei n. 8.935⁄94 autoriza os notários e os oficiais de registro a contratarem, para o desempenho de suas funções, escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados. Essa faculdade legal revela que a consecução dos serviços cartoriais não importa em necessária intervenção pessoal do tabelião, visto que possibilita empreender capital e pessoas para a realização da atividade, não se enquadrando, por conseguinte, em prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, nos moldes do § 1º do artigo 9º do Decreto-Lei n. 406⁄68.

5. Recurso especial não provido. (REsp 1185119⁄SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10⁄08⁄2010, DJe 20⁄08⁄2010)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS DE REGISTROS PÚBLICOS, CARTORÁRIOS E NOTARIAIS. BASE DE CÁLCULO. ART. 9º, § 1º, DO DL 406⁄1968. TRIBUTAÇÃO FIXA. MATÉRIA APRECIADA PELO STF. ADIN 3.089⁄DF.

1. Hipótese em que se discute a base de cálculo do ISS incidente sobre serviços de registros públicos, cartorários e notariais. A contribuinte defende tributação fixa, nos termos do art. 9º, § 1º, do DL 406⁄1968, e não alíquota sobre o preço do serviço (art. 7º, caput, da LC 116⁄2003), ou seja, sobre os emolumentos cobrados dos usuários.

2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a incidência do ISS, in casu, ao julgar a Adin 3.089⁄DF, proposta pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil – Anoreg. Na oportunidade, ratificou a competência municipal e afastou a alegada imunidade pretendida pelos tabeliães e cartorários (i) ao analisar a natureza do serviço prestado e, o que é relevante para a presente demanda, (ii) ao reconhecer a possibilidade de o ISS incidir sobre os emolumentos cobrados (base de cálculo), mesmo em se tratando de taxas.

3. O acórdão do Supremo Tribunal Federal, focado na possibilidade de os emolumentos (que são taxas) servirem de base de cálculo para o ISS, afastou, por imperativo lógico, a possibilidade da tributação fixa, em que não há cálculo e, portanto, base de cálculo.

4. Nesse sentido, houve manifestação expressa contrária à tributação fixa no julgamento da Adin, pois "descabe a analogia – profissionais liberais, Decreto nº 406⁄68 –, caso ainda em vigor o preceito respectivo, quando existente lei dispondo especificamente sobre a matéria. O art. 7º da Lei Complementar nº 116⁄03 estabelece a incidência do tributo sobre o preço do serviço".

5. Ademais, o STF reconheceu incidir o ISS à luz da capacidade contributiva dos tabeliães e notários.

6. A tributação fixa do art. 9º, § 1º, do DL 406⁄1968 é o exemplo clássico de exação ao arrepio da capacidade contributiva, porquanto trata igualmente os desiguais. A capacidade contributiva somente é observada, no caso do ISS, na cobrança por alíquota sobre os preços, conforme o art. 9º, caput, do DL 406⁄1968, atual art. 7º, caput, da LC 116⁄2003.

7. Finalmente, o STF constatou que a atividade é prestada com intuito lucrativo, incompatível com a noção de simples "remuneração do próprio trabalho", prevista no art. 9º, § 1º, da LC 116⁄2003.

8. A Associação dos Notários e Registradores do Brasil – Anoreg, quando propôs a Ação Direta de Inconstitucionalidade, pretendia afastar o ISS calculado sobre a renda dos cartórios (preço dos serviços, emolumentos cobrados do usuário).

9. A tentativa de reabrir o debate no Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial, reflete a inconfessável pretensão de reverter, na seara infraconstitucional, o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade, o que é, evidentemente, impossível.

10. De fato, a interpretação da legislação federal pelo Superior Tribunal de Justiça – no caso a aplicação do art. 9º, § 1º, do DL 406⁄1968 – deve se dar nos limites da decisão com efeitos erga omnes proferida pelo STF na Adin 3.089⁄DF.

11. Nesse sentido, inviável o benefício da tributação fixa em relação ao ISS sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais.

12. Recurso Especial não provido. (REsp 1187464⁄RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01⁄06⁄2010, DJe 01⁄07⁄2010)

As custas são devidas pelo impetrante (ora recorrido), não sendo cabível a fixação de honorários advocatícios (Súmula 105⁄STJ).

Pelas razões expostas, DOU PROVIMENTO ao recurso especial.

É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEGUNDA TURMA

Número Registro: 2011⁄0056579-8

REsp 1.249.129 ⁄ RS

Números Origem:  10900008130  70038654323  70040313835

PAUTA: 04⁄08⁄2011	JULGADO: 04⁄08⁄2011

Relator

Exmo. Sr. Ministro  MAURO CAMPBELL MARQUES

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. EUGÊNIO JOSÉ GUILHERME DE ARAGÃO

Secretária

Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI

AUTUAÇÃO

RECORRENTE	:	MUNICÍPIO DE FARROUPILHA
PROCURADOR	:	VALDECIR PEDRO FONTANELLA E OUTRO(S)
RECORRIDO	:	JOSÉ ERNANI DE SOUZA MOREIRA
ADVOGADO	:	ENIRIA JUSSARA DOS SANTOS BORTOLOSSI E OUTRO(S)

ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ISS⁄ Imposto sobre Serviços

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque."

Os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: 1077667

Inteiro Teor do Acórdão

- DJe: 15/08/2011