"1. A hipótese dos autos versa sobre a constitucionalidade da incidência do ISS sobre materiais empregados na construção civil. O acórdão assim decidiu:
“TRIBUTÁRIO – ISS – CONSTRUÇÃO CIVIL – BASE DE CÁLCULO – MATERIAL EMPREGADO – DEDUÇÃO – IMPOSSIBILIDADE.
A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço total do serviço, de maneira que, na hipótese de construção civil, não pode haver a subtração do material empregado para efeito de definição da base de cálculo. Precedentes de Corte.
Agravo regimental improvido.”
2. Este Tribunal, no julgamento do RE 603.497, de minha relatoria, reconheceu a existência da repercussão geral da matéria para que os efeitos do art. 543-B do CPC possam ser aplicados.
Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. Cito os seguintes julgados: RE 262.598, red. para o acórdão Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 27.09.2007; RE 362.666-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 27.03.2008; RE 239.360-AgR, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe 31.07.2008; RE 438.166-AgR, rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, DJ 28.04.2006; AI 619.095-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.08.2007; RE 214.414-AgR, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 29.11.2002; AI 675.163, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 06.09.2007; RE 575.684, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 15.09.2009; AI 720.338, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 25.02.2009; RE 602.618, rel. Min. Celso de Mello, DJe 15.09.2009.
O acórdão recorrido divergiu desse entendimento.
3. Ante o exposto, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao recurso extraordinário. Restabeleço os ônus fixados na sentença. Julgo prejudicado o pedido de ingresso como “amicus curiae” formulado pela Confederação Nacional dos Municípios – CNM (Petição STF 42.520/2010 – fls. 524-541), bem como o recurso interposto pela Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras – ABRASF (fls. 505-521), em face da presente decisão.
Publique-se.
Brasília, 18 de agosto de 2010.
Ministra Ellen Gracie
Relatora"
É importante frisar que a presente decisão analisou a questão sob a ótica de dispositivo já revogado (o então parágrafo 2o do art. 9o do Decreto-lei 406/68). E mais: não foi objeto de discussão e nem poderia ser a ressalva prevista nos itens 7.02 e 7.05 da Lista de Serviços anexa à LC 116/03. Tal ressalva, segundo o STJ, restringiu o alcance da regra do art. 7o, parágrafo 2o, I, da LC 116/03. Na visão daquele Tribunal, portanto, onde se lê "materiais fornecidos" entenda-se "mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação".
O STF, por sua vez, apenas reconheceu a constitucionalidade do art. 9o, parágrafo 2o, "a", do Decreto-lei 406/68. Contudo, o que vem a ser "material fornecido" é conceito que deve ser interpretado pelo STJ, que pacificou exegese no sentido da impossibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais adquiridos de lojas de construção.
Concluindo, tudo permanece como antes, isto é, deve ser abarcada a posição sedimentada pelo STJ quanto à não dedutibilidade dos materiais adquiridos de terceiros.
