A nova Lei do ISS - Lei Complementar nº 116, de 2003 - passou a tributar com imposto municipal esses serviços, que sempre tiveram incidência de ICMS. Isso impede as indústrias de aproveitarem créditos de ICMS na cadeia produtiva. Uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) ajuizada pela Confederação Nacional das Indústria (CNI), envolvendo o setor gráfico, pode fazer com que o Supremo Tribunal Federal (STF) coloque um ponto final no tema.

A Lei Complementar nº 116 incluiu na lista do ISS atividades de industrialização por encomenda, como restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura e beneficiamento. Na antiga norma, atividades que não tem como destinatário o consumidor final não eram passíveis de ISS.

A liminar que beneficia a fabricante de fertilizantes foi concedida pela 8ª Vara da Fazenda Pública de Porto Alegre. Na ação, a empresa alegou que a industrialização por encomenda é do tipo transformação, ou seja, uma operação que resulta em um novo produto, com nova classificação fiscal, e que não está presente na lista do ISS. De acordo com o advogado Rafael Nichele, do escritório Cabanellos Schuh Advogados, que defende a indústria, não há previsão legal para a cobrança do ISS sobre a industrialização por encomenda na forma de transformação. "Os municípios estão generalizando a palavra beneficiamento, que consta da lista da Lei do ISS, para tributar a operação de empresas que são contribuintes do IPI e do ICMS", diz Nichele.

Ao conceder a liminar, o juiz João Pedro Cavalli Júnior levou em consideração a diferença entre a industrialização por encomenda do tipo transformação e o beneficiamento, presente na nova Lei do ISS e que não resulta em um produto com nova classificação fiscal. O caso é uma exceção. Quase sempre, os juízes seguem entendimentos do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que não fazem distinção entre os dois tipos de industrialização. Os ministros tem considerado que, independentemente do destino da operação ser o consumidor final, basta estar na lista do ISS para ser passível de tributação.

"As empresas foram obrigadas a recorrer à Justiça. Algumas sofreram autuações para o pagamento retroativo do ISS", afirma Thomaz Nunnemkamp, diretor da Federação das Indústrias do Rio Grande do Sul (Fiergs), acrescentando que a mudança trouxe aumento de carga tributária. Ele diz que, para uma indústria do regime do lucro presumido, a base de cálculo para o Imposto de Renda (IR) e para a CSLL é de 8% do faturamento. Mas, se a empresa passar a recolher ISS, pode ser caracterizada como prestador de serviço, o que causaria um aumento da base de cálculo de 32% do faturamento.

A CNI levou o tema ao Supremo, por meio de uma Adin, de relatoria do ministro Joaquim Barbosa, que questiona o item 13.05 da lista do ISS, que prevê a incidência do imposto sobre a atividade gráfica que produz bens que serão utilizados como insumo, produto intermediário ou material de embalagem em posteriores operações comerciais ou industriais. A CNI sustenta que a indústria gráfica desenvolve atividades que configuram serviços, como a diagramação de um livro, mas também exerce outras que não se enquadram nessa categoria e que não devem ter a incidência do ISS, como o serviço de embalagem. "A intenção é que o Supremo declare que, ainda que uma atividade esteja na lista do ISS, nem sempre é possível tributá-la, pois não necessariamente é um serviço destinado ao consumidor final", diz Cássio Borges, gerente executivo jurídico da CNI.

COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: esse caso é muito interessante, e sempre foi alvo de comentário em nosso cursos quando tratamos da incidência do ISS sobre a “industrialização por encomenda”. Segundo entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, incide ISS nessas operações de “industrialização” por encomenda com fulcro no subitem 14.05 da Lista de Serviços anexa à LC 116/2003. Mas, realmente, a “transformação” não consta expressamente no subitem 14.05, dando azo para esse entendimento acatado pelo juiz gaúcho. No entanto eu e o Francisco Mangieri defendemos a incidência do ISS mesmo na transformação, uma vez que o subitem 14.05 possui a cláusula do “congêneres”, abrangendo essa operação também, até porque ela é inegavelmente “congênere” à restauração, recondicionamento, beneficiamento e acondicionamento. O próprio STJ também já acatou essa chamada interpretação “intra muros”, extensiva dentro do subitem, quando houver a expressão congêneres. Portanto, temos a expectativa de que essa liminar cairá futuramente. Por outro lado, também nos chama a atenção essa relação havida entre o ISS e a tributação do contribuinte no lucro presumido (aumento de 8% para 32% no caso do IRPJ). Ora, como a Receita Federal interpreta que essa atividade é “industrialização”, ela deverá admitir, ainda, a presunção de 8% do IRPJ, pois a decisão do STJ se refere tão-somente ao ISS, sem qualquer interferência na tributação do lucro presumido. A própria LC 128/2008 criou a figura aberrante da “atividade concomitantemente sujeita ao ISS e a IPI”, o que “concilia” esse tema.