Na ocasião, prevaleceu o voto do ministro Dias Toffoli, relator do caso, que manteve o entendimento aplicado pelo STJ.
Para definir a matéria, Toffoli traçou um histórico da definição da competência tributária entre estados e municípios e o posicionamento consolidado do STF sobre o tema.
De acordo com o artigo 155, inciso II da Constituição de 1988, compete aos estados instituir o ICMS. Já o artigo 156, inciso III institui a cobrança de ISS pelos municípios, em serviços não compreendidos pelo ICMS e definidos em lei complementar. Ainda assim, pode incidir ICMS sobre o valor total da operação “quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios”.
O relator explica que “como regra geral, portanto, nas chamadas operações mistas, o ICMS incidirá sobre o valor total da operação somente nas hipóteses em que o serviço não esteja compreendido na competência municipal, isto é, naqueles casos em que o serviço não está elencado no rol da lei complementar”.
Desta forma, a jurisprudência do Supremo resolve as ambiguidades entre os impostos com base em sistemática objetiva: confere se o serviço está definido na lei complementar, que estabelece o ISS. No caso concreto, a atividade exercida pela farmácia de manipulação consta na lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003: serviços farmacêuticos. Isso, por si só, afastaria o ICMS.
“Como se nota, há inequívoca prestação de serviço nesse preparo e fornecimento de medicamento encomendado. Encontra-se presente, portanto, a materialidade do ISS, na medida em que o objeto principal do contrato é um fazer algo por prévia encomenda de outrem, ou seja, a manipulação magistral do medicamento para uso pontual do encomendante”, concluiu o ministro Dias Toffoli.
No caso dos medicamentos que sejam ofertados ao cliente nas prateleiras, a cobrança é de ICMS.
Ficou vencido o ministro Luiz Edson Fachin. O ministro chamou a atenção para a pretensão das farmacêuticas no feito: desoneração tributária, já que, como, em regra, a alíquota do ISS é inferior à do ICMS.
Segundo Fachin, serviços de manipulação não estão incluídos no termo “serviços farmacêuticos”, já que, conforme documentação do Congresso Nacional, a expressão foi suprimida da lista do ISS aprovada em função da Lei Complementar 116/2003.
“É por vontade do Poder Legislativo que o serviço de manipulação de medicamentos, realizado por farmácias magistrais, não é sujeito à incidência de ISS. Entender de forma diversa viola o princípio da separação dos Poderes, cláusula pétrea da Constituição Cidadã”, concluiu.
O ministro Marco Aurélio também ficou vencido, para quem importa considerar o negócio jurídico buscado pelas partes. Para ele, está ausente o campo de incidência do ISS, sendo devida a cobrança do ICMS.
“Indaga-se: o consumidor, ao encomendar medicamento manipulado, tem por interesse a atividade do farmacêutico? A resposta é negativa. Relevante é o resultado — mercadoria e respectiva venda”, disse.
RE 605.552
