Nesta quinta-feira (18), o Supremo Tribunal Federal (STF) excluiu a incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (software). A Corte, no entanto, decidiu que, nessas operações, incide o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). A modulação dos efeitos da decisão será analisada na próxima semana.
A questão foi discutida no julgamento conjunto de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 5659 e 1945). A primeira, relatada pelo ministro Dias Toffoli, foi proposta pela Confederação Nacional de Serviços (CNS) contra o Decreto estadual 46.877/2015 de Minas Gerais e outros diplomas legais. A confederação alega que essas operações não poderiam ser tributadas pelo ICMS, pois sobre elas já incide o ISS. Na ADI 1945, da relatoria da ministra Cármen Lúcia, o Movimento Democrático Brasileiro (MDB) argumentava a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei estadual 7.098/1998 de Mato Grosso, que consolidam normas referentes ao ICMS, por bitributação e invasão da competência municipal, já que o estado fez incidir o tributo sobre operações com programas de computador.
Voto-vista
A análise da questão foi retomada com o voto-vista do ministro Nunes Marques, que entendeu que o mero licenciamento ou a cessão de software por meio digital, sem que o produto esteja acompanhado de suporte físico, não faz surgir, por si só, a incidência de ISS. Por outro lado, considerou possível a incidência de ICMS sobre a circulação de mercadoria virtual, uma vez que, atualmente, são realizados negócios, operações bancárias, compra de mercadorias, músicas e vídeos, entre outros, em ambiente digital. Marques aderiu ao entendimento da corrente minoritária, iniciada pela ministra Cármen Lúcia. Também votaram nesse sentido os ministros Edson Fachin e Gilmar Mendes.
Entendimento majoritário
Porém, a maioria dos ministros (Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Luiz Fux) acompanhou a conclusão do ministro Dias Toffoli, para quem a elaboração de softwares é um serviço que resulta do esforço humano. No voto apresentado em novembro de 2020, Toffoli entendeu que tanto no fornecimento personalizado por meio do comércio eletrônico direto quanto no licenciamento ou na cessão de direito de uso está clara a obrigação de fazer na confecção do programa de computador, no esforço intelectual e, ainda, nos demais serviços prestados ao usuário.
Fonte: site do STF - EC/CR//CF
COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: já havia se formado a maioria, restando apenas o voto do novo Ministro Kássio Nunes Marques, que acabou sendo voto vencido (em favor do ICMS; contra o ISS). Vencida essa etapa do julgamento em prol da tributação do ISS sobre software, resta, agora, outra relevantíssima decisão para os contribuintes e Fiscos estaduais e municipais: o STF vai modular os efeitos temporais dessa decisão, conforme já propôs o ministro relator Dias Toffoli. A partir de quando valerá a decisão do STF em favor do ISS? Quanto ao passado, os Municípios vão ganhar, mas não vão levar? Só o futuro dirá. Apenas espero que os ministros não demorem mais 20 anos para definirem isso, tal como ocorreu com essas ações diretas de inconstitucionalidade!
COMENTÁRIO DE FRANCISCO MANGIERI: desde as primeiras edições do meu livro "ISS - TEORIA, PRÁTICA E QUESTÕES POLÊMICAS", venho sustentando a incidência do ISS sobre o licenciamento de uso de programas de computador, já que, nessa modalidade de negócio, não há transferência de titularidade do software, não havendo, pois, que se pensar em circulação de mercadoria. Agora o STF confirmou tal exegese e, então, temos mais uma decisão em favor dos municípios.
