No RESP nº 1.028.086, a 1ª Turma do STJ, relator Ministro Teori Albino Zavascki, houve o enfrentamento de uma pessoa “física”, ficando claro que, tal como ocorre com as pessoas jurídicas, os profissionais liberais (logo, pessoas naturais) que atuarem de forma empresarial, como empresário individual (registro na Junta Comercial) ou cuja atividade seja “elemento de empresa”, também perderão o direito de recolher o ISS em sua modalidade fixa.
Vale a pena conferir esse julgado, cujo inteiro teor segue abaixo.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.028.086 - RO (2007⁄0185621-3)
|
RELATOR |
: |
MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI |
|
RECORRENTE |
: |
ADRIANO MIRANDA DE SOUSA - MICROEMPRESA |
|
ADVOGADO |
: |
BRENO DIAS DE PAULA E OUTRO(S) |
|
RECORRIDO |
: |
MUNICÍPIO DE PORTO VELHO |
|
PROCURADOR |
: |
MOACIR DE SOUZA MAGALHÃES E OUTRO(S) |
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. BASE DE CÁLCULO. TRATAMENTO DIFERENCIADO CONFERIDO AOS PROFISSIONAIS LIBERAIS E ÀS SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS. ARTIGO 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI 406⁄68. NORMA NÃO REVOGADA PELA LEI COMPLEMENTAR 116⁄2003. PRECEDENTES. EMPRESÁRIO INDIVIDUAL OU SOCIEDADE EMPRESÁRIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DA PRIMEIRA SEÇÃO. EXERCÍCIO DE PROFISSÃO INTELECTUAL COMO ELEMENTO DE EMPRESA. CONFIGURAÇÃO.
1. A Primeira Seção consolidou o entendimento de que "as sociedades uniprofissionais somente têm direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9º, parágrafo 3º, do Decreto-Lei nº 406⁄68, quando os serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial" (EREsp 866.286⁄ES, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, julgado em 29⁄09⁄2010, DJe 20⁄10⁄2010).
2. Segundo o artigo 966 do Código Civil, considera-se empresário aquele que exerce atividade econômica (com finalidade lucrativa) e organizada (com o concurso de mão-de-obra, matéria-prima, capital e tecnologia) para a produção ou circulação de bens ou de serviços, não configurando atividade empresarial o exercício de profissão intelectual de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, que não constitua elemento de empresa.
3. A tributação diferenciada do ISS não se aplica à pessoa física ou jurídica cujo objeto social é o exercício de profissão intelectual como elemento integrante da atividade empresarial (vale dizer, o profissional liberal empresário e a sociedade empresária profissional). No caso, configurado o caráter empresarial da atividade desempenhada, fica afasta a incidência do artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406⁄68.
4. Recurso especial desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Benedito Gonçalves votaram com o Sr. Ministro Relator.
Licenciado o Sr. Ministro Francisco Falcão.
Brasília (DF), 20 de outubro de 2011.
MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
Relator
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
|
Número Registro: 2007⁄0185621-3 |
|
REsp 1.028.086 ⁄ RO |
Números Origem: 10000120060048696 120060048696 20000120060048696 200001200600486960
|
|
|
PAUTA: 01⁄09⁄2011 |
JULGADO: 01⁄09⁄2011 |
|
|
|
Relator
Exmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. DARCY SANTANA VITOBELLO
Secretária
Bela. MÁRCIA ARAUJO RIBEIRO (em substituição)
AUTUAÇÃO
|
RECORRENTE |
: |
ADRIANO MIRANDA DE SOUSA - MICROEMPRESA |
|
ADVOGADO |
: |
BRENO DIAS DE PAULA E OUTRO(S) |
|
RECORRIDO |
: |
MUNICÍPIO DE PORTO VELHO |
|
PROCURADOR |
: |
MOACIR DE SOUZA MAGALHÃES E OUTRO(S) |
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ISS⁄ Imposto sobre Serviços
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Retirado de Pauta por indicação do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
RECURSO ESPECIAL Nº 1.028.086 - RO (2007⁄0185621-3)
|
RELATOR |
: |
MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI |
|
RECORRENTE |
: |
ADRIANO MIRANDA DE SOUSA - MICROEMPRESA |
|
ADVOGADO |
: |
BRENO DIAS DE PAULA E OUTRO(S) |
|
RECORRIDO |
: |
MUNICÍPIO DE PORTO VELHO |
|
PROCURADOR |
: |
MOACIR DE SOUZA MAGALHÃES E OUTRO(S) |
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI (Relator):
Trata-se de recurso especial interposto por Adriano Miranda de Sousa - Microempresa, com amparo nas alíneas "a" e "c", do permissivo constitucional, no intuito de ver reformado acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia que, no âmbito de ação de mandado de segurança, negou provimento à apelação dirigida contra a sentença denegatória da ordem, por considerar que o ora recorrente é empresário, ainda que desempenhe profissão ligada à medicina, não fazendo jus, portanto, à base de cálculo diferenciada do ISS prevista no artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406⁄68. O aludido acórdão recebeu a seguinte ementa:
Tributário. ISSQN. Empresa e empresário. Conceito. Tributação com base no faturamento. Legitimidade.
O art. 966 do novo Código Civil define empresário como todo aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, paradigma que abrange, inclusive, as sociedades ou empresas uniprofissionais.
É legítima e legal a tributação do ISSQN sobre o faturamento de empresas, ainda que uniprofissionais, que exerçam atividades de caráter empresarial.
Segundo noticiam os autos, Adriano Miranda de Sousa - Microempresa, prestador de serviços médicos especializados, impetrou ação de mandado de segurança em face do Secretário da Fazenda do Município de Porto Velho e do Diretor da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda, pleiteando o reconhecimento de seu direito líquido e certo de recolher o ISS com base em alíquotas fixas ou variáveis, de acordo com o número de profissionais responsáveis pela atividade social, à luz do artigo 9º e §§ do Decreto-Lei 406⁄88, aduzindo, para tanto, que é "sociedade profissional sem caráter empresarial".
O Juízo Singular denegou a segurança, extinguindo o processo com resolução do mérito. O Tribunal de origem negou provimento à apelação da sociedade, confirmando a denegação da segurança, consignando que: (i) "toda atividade, fomentadora de bens ou serviços, organizada, que vise o fato econômico (lucro), é empresarial e seu manejador, empresário"; (ii) "a exceção à regra empresarial, está nas sociedades simples, que são as de caráter de produção literária, científica, artistica, etc, sendo que as demais, regularmente constituídas (inscritas, inclusive no respectivo órgão regulador), que visam a atividade econômica, trocam bens ou serviços, a teor da norma de da doutrina, exercem atividade empresarial"; (iii) "empresa, ainda que uniprofissional, tem caráter empresarial, já que o uniprofissionalismo se tornou uma espécie de empresa, que podem ser, por ações, limitadas e uniprofissionais"; (iv) "no caso dos autos, a recorrente, possui a inscrição nos moldes do Art. 967 do Novo Código Civil, conforme se constata do Requerimento de Empresário às fl. 19, ou seja, já está classificado, efetivamente, como empresário"; (v) "a gama de prestação de serviços prestados pela apelante, revelam inequivocamente, seu caráter empresarial, pois, consta de seu registro as seguintes atividades (fl. 19): Atividade de serviços de complementação diagnóstica ou terapêutica; Atividades de atenção ambulatorial; Atividades de atendimento a urgência e emergências; Atividades de atendimento hospitalar; Serviços de remoção de pacientes em ambulância"; (vi) "é evidente a organização estruturada à prestação de serviço voltada ao fim econômico, de tal forma que se inclua normalmente na qualidade de empresário"; e (vii) "a redefinição do alcance da norma, quais seja, o Decreto-lei n. 406⁄68 e da Lei Complementar n. 56⁄87, no que é pertinente à classificação das espécies de pessoas jurídicas atuantes da atividade privada, implica na obrigatoriedade da recorrente no pagamento do tributo da forma variada, ou seja, com base no faturamento da empresa". Os embargos de declaração opostos pela ora recorrente foram desprovidos pelo Juízo a quo.
No recurso especial, sustenta a recorrente que o acórdão regional incorreu em violação do artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406⁄68, uma vez que o benefício da base de cálculo diferenciada do ISS deve ser-lhe aplicado, por se tratar de "sociedade civil composta por dois sócios, ambos médicos, cuja atividade essencial é o exercício de medicina por eles próprios, de forma pessoal, e sob responsabilidade individual", não podendo ser confundida com clínica, hospital e⁄ou laboratório. Aduz, ainda, a existência de divergência jurisprudencial entre o acórdão recorrido e julgados do STJ, no sentido de que "a sociedade profissional, sem caráter empresarial ou comercial, constituída por médicos para prestação de serviços especializados, com responsabilidade pessoal, beneficia-se do tratamento fiscal diferenciado previsto no artigo 9º do Decreto-Lei 406⁄68".
Em contra-razões se alega: (i) que a matéria federal ventilada não foi prequestionada; (ii) que os §§ 1º e 3º do artigo 9º do Decreto-Lei 406⁄68 foram revogados pela Lei Complementar 116⁄2003; (iii) o não enquadramento da microempresa na exceção do § 3º do artigo 9º do Decreto-Lei 406⁄68, uma vez configurado o caráter eminentemente empresarial do recorrente, que exerce as atividades de complementação diagnóstica ou terapêutica, atenção ambulatorial, atendimento a urgência e emergências, atendimento hospitalar e remoção de pacientes em ambulância; (iv) que o benefício previsto no § 3º do artigo 9º do Decreto-Lei não é extensivo às clínicas médicas; e (v) ofensa aos princípios da legalidade, da capacidade contributiva e da igualdade tributária.
No parecer (fls. 413⁄418), o Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.028.086 - RO (2007⁄0185621-3)
|
RELATOR |
: |
MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI |
|
RECORRENTE |
: |
ADRIANO MIRANDA DE SOUSA - MICROEMPRESA |
|
ADVOGADO |
: |
BRENO DIAS DE PAULA E OUTRO(S) |
|
RECORRIDO |
: |
MUNICÍPIO DE PORTO VELHO |
|
PROCURADOR |
: |
MOACIR DE SOUZA MAGALHÃES E OUTRO(S) |
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. BASE DE CÁLCULO. TRATAMENTO DIFERENCIADO CONFERIDO AOS PROFISSIONAIS LIBERAIS E ÀS SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS. ARTIGO 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI 406⁄68. NORMA NÃO REVOGADA PELA LEI COMPLEMENTAR 116⁄2003. PRECEDENTES. EMPRESÁRIO INDIVIDUAL OU SOCIEDADE EMPRESÁRIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DA PRIMEIRA SEÇÃO. EXERCÍCIO DE PROFISSÃO INTELECTUAL COMO ELEMENTO DE EMPRESA. CONFIGURAÇÃO.
1. A Primeira Seção consolidou o entendimento de que "as sociedades uniprofissionais somente têm direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9º, parágrafo 3º, do Decreto-Lei nº 406⁄68, quando os serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial" (EREsp 866.286⁄ES, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, julgado em 29⁄09⁄2010, DJe 20⁄10⁄2010).
2. Segundo o artigo 966 do Código Civil, considera-se empresário aquele que exerce atividade econômica (com finalidade lucrativa) e organizada (com o concurso de mão-de-obra, matéria-prima, capital e tecnologia) para a produção ou circulação de bens ou de serviços, não configurando atividade empresarial o exercício de profissão intelectual de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, que não constitua elemento de empresa.
3. A tributação diferenciada do ISS não se aplica à pessoa física ou jurídica cujo objeto social é o exercício de profissão intelectual como elemento integrante da atividade empresarial (vale dizer, o profissional liberal empresário e a sociedade empresária profissional). No caso, configurado o caráter empresarial da atividade desempenhada, fica afasta a incidência do artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406⁄68.
4. Recurso especial desprovido.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI (Relator):
1.O recurso atende aos requisitos de admissibilidade, inclusive ao do prequestionamento.
2.No mérito, sem razão o recorrente. Registre-se, antes de mais nada, que os §§ 1º e 3º do artigo 9º do Decreto-Lei 406⁄68 não foram revogados pela Lei Complementar 116⁄03. Com efeito, à luz do artigo 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a lei posterior somente revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. Na hipótese: (i) o artigo 10 da Lei Complementar 116⁄03 limitou-se a revogar, expressamente, apenas os artigos 8º, 10, 11 e 12, do Decreto-Lei 406⁄68, e incisos III, V e VII, do artigo 3º, do Decreto-Lei 834⁄69; (ii) a alteração do § 3º, do artigo 9º do Decreto-Lei 406⁄68, pelo inciso V, do artigo 3º do Decreto-Lei 834⁄69, teve o único intuito de adequar a norma à nova numeração adotada na lista de serviços tributáveis pelo ISS, razão pela qual não há que se falar em repristinação, uma vez inexistente norma anterior revogada; (iii) não há incompatibilidade entre as normas gerais estipuladas na Lei Complementar 116⁄2003 e a tributação diferenciada prevista no artigo 9º do Decreto-Lei 406⁄68; e (iv) a Lei Complementar 116⁄03 não regulou integralmente a matéria atinente à tributação pelo ISS. Ademais, é certo que "a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior" (artigo 2º, § 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
As Turmas integrantes da Primeira Seção já decidiram no mesmo sentido:
TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE CIVIL UNIPROFISSIONAL. ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406⁄68. REVOGAÇÃO. ART. 10 DA LEI COMPLEMENTAR N. 116⁄03. NÃO-OCORRÊNCIA.
1. O art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406⁄68, que dispõe acerca da incidência de ISS sobre as sociedades civis uniprofissionais, não foi revogado, expressa ou tacitamente, pelo art. 10 da Lei Complementar n. 116⁄03.
2. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1229678⁄MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19⁄08⁄2010, DJe 28⁄09⁄2010)
TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - ISS - BASE DE CÁLCULO - SOCIEDADE DE MÉDICOS - ART. 9º, § 3º DO DECRETO-LEI 406⁄68 - REVOGAÇÃO - INEXISTÊNCIA - FORMA SOCIETÁRIA INCOMPATÍVEL COM O BENEFÍCIO FISCAL - PRECEDENTES.
1. O art. 9º, § 3º do Decreto-lei 406⁄68 não foi revogado pelas legislações que lhe são posteriores. Precedentes.
2. Somente a sociedade uniprofissional, constituída nos termos da lei civil e que não ostente natureza empresarial, faz jus à composição da base de cálculo favorecida prevista no art. 9º, § 3º do Decreto-lei 406⁄68. Precedentes.
3. Recurso especial provido. (REsp 1184606⁄MT, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 22⁄06⁄2010, DJe 01⁄07⁄2010)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS. NATUREZA NÃO EMPRESARIAL. IMPRESCINDIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DL 406⁄68.
REVOGAÇÃO PELO ART. 10 DA LEI 116⁄03. INOCORRÊNCIA.
1. A falta de prequestionamento da matéria suscitada no recurso especial, a despeito da oposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial (Súmula 211 do STJ).
2. Não houve revogação do disposto no art. 9°, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406⁄68 pela Lei Complementar 116⁄03. Precedentes: REsp 1.016.688⁄RS, 1ª T., Min. José Delgado, DJe de 05⁄06⁄2008; REsp 897471⁄ES, 2ª Turma, Min. Humberto Martins, DF de 30.03.2007; REsp 713752⁄PB, 2ª Turma, Min. João Otávio de Noronha, DJ de 18.08.2006.
3. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1052897⁄MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02⁄04⁄2009, DJe 16⁄04⁄2009)
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. ISS FIXO.
1. Inexistência de incompatibilidade entre os §§ 1º e 3º do artigo 9º do Decreto-Lei n. 406⁄68 e o art. 7º da LC n. 116⁄03.
2. Sistemática de ISS fixo para as sociedades uniprofissionais que não foi modificada.
3. A LC 116, de 2003, não cuidou de regrar a tributação do ISS para as sociedades uniprofissionais. Não revogou o art. 9º do DL 406⁄68.
4. Precedentes: REsp 649.094⁄RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 07⁄03⁄2005; REsp 724.684⁄RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ 01⁄07⁄2005; entre outros.
5. Recurso especial provido. (REsp 1016688⁄RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06⁄05⁄2008, DJe 05⁄06⁄2008)
Está em vigor, portanto, a norma inserta nos §§ 1º e 3º do artigo 9º do Decreto-Lei 406⁄68 (na redação dada pela Lei Complementar 56⁄87), segundo a qual:
Art 9º A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço.
§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o impôsto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.
§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.
Assim, o ISS incidente sobre quaisquer atividades desenvolvidas por profissionais liberais e sobre os serviços médicos (entre outros expressamente enumerados) realizados por sociedades de profissionais liberais observa o regime de tributação fixa ou de alíquotas variáveis, vedado o cálculo do imposto sobre a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.
Todavia, a Primeira Seção consolidou o entendimento de que "as sociedades uniprofissionais somente têm direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9º, parágrafo 3º, do Decreto-Lei nº 406⁄68, quando os serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial" (EREsp 866.286⁄ES, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, julgado em 29⁄09⁄2010, DJe 20⁄10⁄2010).
No voto-condutor do aludido acórdão, o Ministro Relator assentou que:
Ao que se tem, o Decreto-Lei 406⁄68, ao estabelecer o tratamento diferenciado para o cálculo e recolhimento do ISS, o fez para as sociedades que prestassem serviços pessoalmente, não extensível, portanto, às atividades empresariais.
E, in casu, o acórdão embargado decidiu que não restou comprovada na instância ordinária a prestação de serviços de natureza não empresarial, como se vê do trecho do acórdão embargado:
'(...) No acórdão recorrido, consignou a Corte local:
Compulsando os autos, especialmente os documentos de fls. 31⁄50 e 330⁄335 (contrato social da empresa autora e respectivas alterações) - que são as únicas provas colacionadas ao caderno processual -, constatei que, apesar da autora⁄apelada constituir-se pela conjugação de esforços de sócios que exercem a mesma profissão (contabilidade) e constar às fls. 349 que a responsabilidade técnica do exercício da atividade contável compete a cada sócio individualmente, não restou devidamente comprovado que desempenham eles, em nomes próprios, as atividades da sociedade, ou seja, que assumem pessoalmente a responsabilidade pelos atos desta.
E, como consabido, a tributação privilegiada, que leva em conta o número de contribuintes profissionais, está vinculada ao caráter personalíssimo da prestação de serviços, ainda que se trate de pessoa jurídica.
(...)
Outrossim, para que a recorrida fizesse jus à tributação privilegiada, teria ela de comprovar a existência da quantidade de empregados para fins de verificar se a mesma possui o máximo de dois funcionários por sócio, tal como permitido para as sociedades uniprofissionais, nos termos do art. 11, inc. III, § 1º, 'e', da Lei n. 3.398⁄93. Entretanto, analisando os contratos sociais, pude constatar que não há qualquer referência a isto, de modo que a comprovação desse requisito, assim como outros, incumbia à autora realizar, uma vez que é ela que alega sua qualidade de sociedade uniprofissional.
Ademais, a apelada, em razão de possuir inúmeras filiais, a saber, em São Paulo⁄SP, Porto Alegre⁄RS, Rio de Janeiro⁄RJ, Belo Horizonte⁄MG, Guarulhos⁄SP, Curitiba⁄PR, Cotia⁄SP, Salvador⁄BA, Capicuíba⁄SP, Ribeirão Preto⁄SP, Campinas⁄SP, Recife⁄PE, Brasília⁄DF e Vitória⁄ES, muito provavelmente, tem de contratar vários profissionais e empregados para dar conta do volume de serviço (não sendo razoável negar que empresa com tantas filiais e alto faturamento, não possua inúmeros empregados), o que lhe retira, automaticamente, a característica de sociedade profissional. (fls. 436⁄438)
(...)
Esta Corte tem entendido que o benefício fiscal instituído em favor das sociedades uniprofissionais, que realizam a prestação de serviço em caráter personalíssimo, não se pode estender às demais sociedades que assumem feição empresarial, perdendo o caráter pessoal em razão da conotação de lucro à atividade. Para fazer jus ao benefício fiscal - que por estar incluído na competência tributária concorrente do Município pode ser restringido ainda mais em face das peculiaridades locais (cf. art. 30 da Constituição Federal de 1988) - a pessoa jurídica deve ser uniprofissional ou pluriprofissional, mas os profissionais prestadores de serviço devem se vincular ao serviço prestado - na linguagem da norma responderem pessoalmente. Procura-se o serviço pelo profissional e não em razão da pessoa jurídica. Pessoas jurídicas com conotação empresarial são objetivas e massificam o produto de sua atividade, aproximando-se mais das sociedades de capital que das sociedades de pessoas, nas quais o valor dos sócios, empregados ou da mão-de-obra é considerado na escolha pelo tomador de serviço.
Assim, não considero haver violação à legislação federal pelas regras estipuladas na legislação municipal, que nesse sentido estão em conformidade com a legislação complementar, na medida em que visam fomentar a atividade personalíssima das sociedades uni e pluriprofissionais e não servir de escudo à tributação pelas sociedades que vestem a roupagem daqueles entes para usufruir de benefício tributário a elas não extensível."
Decidiu o acórdão embargado que a sociedade de contadores, ora embargante, não deveria gozar do benefício para o cálculo e recolhimento privilegiado do ISS, porque não comprovadas, na instância ordinária, a sua natureza não empresarial e a prestação de serviços de forma pessoal, requisitos necessários para tanto.
Desse modo, o acórdão embargado alinhou-se à orientação mais recente desta Corte Superior de Justiça que exige, para o direito ao benefício do cálculo diferenciado do ISS, a necessidade não só de que os serviços prestados estejam inclusos na lista anexa ao Decreto-Lei nº 406⁄68 ou, ainda, de que sejam prestados de forma pessoal pelos profissionais e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal, mas tem como absolutamente necessária a ausência de estrutura ou intuito empresarial, o que não se configurou no caso."
No mesmo sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. ALÍQUOTA. SOCIEDADES UNIPESSOAIS.
(...)
2. A jurisprudência das duas Turmas que compõem a Primeira Seção é uniforme no sentido de que o benefício da alíquota fixa do ISS somente é devido às sociedades unipessoais integradas por profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, não alcançando as sociedades empresariais, como as sociedades por quotas cuja responsabilidade é limitada ao capital social.
3. "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado." (Súmula do STJ, Enunciado nº 168).
4. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EREsp 941870⁄RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11⁄11⁄2009, DJe 25⁄11⁄2009)
Ora, Segundo o artigo 966 do Código Civil, considera-se empresário aquele que exerce atividade econômica (com finalidade lucrativa) e organizada (com o concurso de mão-de-obra, matéria-prima, capital e tecnologia) para a produção ou circulação de bens ou de serviços, não configurando atividade empresarial o exercício de profissão intelectual de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, que não constitua elemento de empresa.
A caracterização do exercício de profissão intelectual como "elemento de empresa" ocorre quando a aludida atividade integra um objeto mais complexo, próprio da atividade empresarial. Há, ainda, caracterização de "elemento de empresa" quando o serviço é prestado sem caráter personalíssimo, vale dizer, quando não exige atuação pessoal de um profissional habilitado a desempenhar uma atividade qualificada dirigida a uma clientela individualizada.
3.Nesse contexto, tem-se por certo que a tributação diferenciada do ISS não se aplica à pessoa física ou jurídica cujo objeto social é o exercício de profissão intelectual como elemento integrante da atividade empresarial (vale dizer, o profissional liberal empresário e a sociedade empresária profissional). No caso, é incontroverso que o impetrante é microempresa (forma que pode ser adotada por empresário individual, por sociedade empresária ou por sociedade simples, à luz do artigo 3º da Lei Complementar 123⁄2006), cujo objeto social abrange, entre outros, o "serviço de remoção de pacientes em ambulância", o que por si só caracteriza o exercício de profissão intelectual como elemento de empresa, sobressaindo, assim, o caráter empresarial da atividade desempenhada. A ele não se aplica, consequentemente, o artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406⁄68, devendo ser mantido o acórdão recorrido.
4.Diante do exposto, nego provimento ao recurso especial. É o voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
|
Número Registro: 2007⁄0185621-3 |
REsp 1.028.086 ⁄ RO |
Números Origem: 10000120060048696 120060048696 20000120060048696 200001200600486960
|
|
|
PAUTA: 20⁄10⁄2011 |
JULGADO: 20⁄10⁄2011 |
|
|
|
Relator
Exmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. AURÉLIO VIRGÍLIO VEIGA RIOS
Secretária
Bela. MÁRCIA ARAUJO RIBEIRO (em substituição)
AUTUAÇÃO
|
RECORRENTE |
: |
ADRIANO MIRANDA DE SOUSA - MICROEMPRESA |
|
ADVOGADO |
: |
BRENO DIAS DE PAULA E OUTRO(S) |
|
RECORRIDO |
: |
MUNICÍPIO DE PORTO VELHO |
|
PROCURADOR |
: |
MOACIR DE SOUZA MAGALHÃES E OUTRO(S) |
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ISS⁄ Imposto sobre Serviços
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Benedito Gonçalves votaram com o Sr. Ministro Relator.
Licenciado o Sr. Ministro Francisco Falcão.
|
Documento: 1084940 |
Inteiro Teor do Acórdão |
- DJe: 25/10/2011 |
