A meu ver, no campo prático-processual, o tema mais tormentoso acerca do ISS refere-se ao local de sua ocorrência.

O STJ, sob a égide do DL 406/68, radicalizou o entendimento de que o ISS era devido onde o serviço foi executado, numa contramão do que estabelecia o artigo 12 daquele diploma revogado.

Atualmente, o assunto é tratado nos artigos 3º e 4º da Lei Complementar nº 116/2003. Aliás, o Ministro relator inicia seu voto dizendo que houve uma alteração legislativa com o advento da LC 116/2003, derrubando o argumento de que o ISS sempre será devido no local onde o serviço foi executado.

No RESP nº 1.195.844, julgado em 1º/03/2011, pela 2ª Turma do STJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, foi dado ganho de causa para o Município onde o prestador de serviços executou os serviços (critério “destino”), na medida em que o tomador do serviço disponibilizou um espaço em sua sede, ou seja, foi adotado como local de ocorrência a sede do TOMADOR de serviço.

É claro que o caso foi decidido à luz dos fatos concretamente apurados e julgados pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal, não podendo ser automaticamente estendido para todos os serviços executados na sede do TOMADOR do serviço.

Outro ponto importante é que o processo envolve um serviço de informática, cujo prestador de serviço do Município de São Paulo utilizou técnicos residentes no Município da sede do tomador do serviço (Brasília), para fazerem a manutenção do sistema. Aliás, aqui está, a meu ver, o ponto mais forte que levou o tribunal a atribuir a competência tributária para o Distrito Federal (local da sede do TOMADOR do serviço): foi constatado, no contrato, que o prestador de serviço se obrigou a “manter” (esse verbo dá ideia de continuidade, de algo temporário) técnicos residentes na sede do tomador do serviço.

Vejamos o trecho final do voto do Ministro relator:

“No presente caso, o Tribunal a quo, em seu voto revisor, considerou que os serviços de informática foram prestados na sede da instituição financeira, localizada em Brasília, sendo disponibilizados técnicos residentes para a manutenção da solução durante o período, caracterizando uma unidade econômica ou profissional no âmbito do Distrito Federal, o que legitima esse ente estatal para a cobrança o ISS.

Confira-se o seguinte excerto do acórdão recorrido (fls. 349):

Nesse aspecto, e pela prova dos autos, em especial o contrato n.º 2006.86160202 (fls. 40⁄59), verifica-se que a Apelante foi contratada pelo Banco do Brasil para prestar serviços de informática na sede da instituição financeira, localizada em Brasília, Distrito Federal, obrigando-se, inclusive, a disponibilizar técnicos residentes para a manutenção da solução durante o período. Assim, pode-se concluir que a Apelante dispõe de uma unidade econômica ou profissional no âmbito do Distrito Federal, em consonância com o artigo 4.º da LC 116⁄2003”.

Portanto, para o STJ, a existência “temporária ou permanente” de empregados/contratados do prestador de serviço no local da prestação de serviço constitui em um sinal de exteriorização de “unidade econômica ou profissional” do prestador do serviço, logo, pode ser configurado como “estabelecimento prestador”. Esse mesmo entendimento também foi acatado pelo STJ quando do julgamento do RESP nº 1.160.253, também da 2ª Turma do STJ.

Destarte, entendo que essa decisão do STJ reforça ainda mais o que eu e Francisco Mangieri defendemos no nosso livro “ISS sobre o leasing”, no sentido de que o local de ocorrência do ISS sobre o arrendamento mercantil (financeiro e lease-back) é o Município da agência bancária ou da concessionária ou revendedora de veículos, uma vez caracterizada a existência de uma “unidade econômica ou profissional” da sociedade de arrendamento mercantil, com o reforço do aproveitamento de empregados da agência bancária local ou da concessionária e revendedora.

Segue, abaixo, inteiro teor desse RESP nº 1.195.844/DF.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.195.844 - DF (2010⁄0097356-3)

RELATOR	:	MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
RECORRENTE	:	SCUA SEGURANÇA DA INFORMAÇÃO S⁄A
ADVOGADO	:	CLÁUDIO DE ABREU E OUTRO(S)
RECORRIDO	:	DISTRITO FEDERAL
PROCURADOR	:	MÁRIO HERMES TRIGO DE LOUREIRO FILHO E OUTRO(S)

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. LEI COMPLEMENTAR Nº 116⁄03. SERVIÇO DE INFORMÁTICA. COMPETÊNCIA PARA SUA COBRANÇA. FATO GERADOR. LOCAL DO ESTABELECIMENTO DO PRESTADOR. PRESENÇA DE UNIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL .

1. De acordo com os artigos 3º e 4º da Lei Complementar nº 116⁄03, conclui-se que a municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local do estabelecimento prestador dos serviços, considerando-se como tal a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, isto é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente de sua denominação.

2. Ocorre que, no presente caso, o Tribunal a quo, em seu voto revisor, considerou que os serviços de informática foram prestados na sede da instituição financeira, localizada em Brasília, sendo disponibilizados técnicos residentes para a manutenção da solução durante o período, caracterizando uma unidade econômica ou profissional no âmbito do Distrito Federal, o que legitima esse ente estatal para a cobrança o ISS.

3. Para infirmar o acórdão recorrido, neste ponto, faz-se necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, o que é inviável em sede de recurso especial pelo óbice do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte.

4.Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:

"A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."

Os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Castro Meira, Humberto Martins (Presidente) e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 1º de março de 2011.

MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES , Relator

RECURSO ESPECIAL Nº 1.195.844 - DF (2010⁄0097356-3)

RELATOR	:	MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
RECORRENTE	:	SCUA SEGURANÇA DA INFORMAÇÃO S⁄A
ADVOGADO	:	CLÁUDIO DE ABREU E OUTRO(S)
RECORRIDO	:	DISTRITO FEDERAL
PROCURADOR	:	MÁRIO HERMES TRIGO DE LOUREIRO FILHO E OUTRO(S)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): Trata-se de recurso especial interposto por SCUA Segurança da Informação S⁄A, com fundamento nas alíneas "a" e "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, ementado da seguinte forma (fl.343):

PRECLUSÃO – OCORRÊNCIA – IMPEDIMENTO DE REEXAME – ISS – FAZENDA CREDORA – LOCAL DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – MANDADO DE SEGURANÇA – IMPOSSIBILIDADE DE FEITURA DE PROVAS – SENTENÇA MANTIDA

1. - Decidida a questão pelo juízo singular, com indeferimento do pedido de recebimento do apelo em duplo efeito, sobre a questão pesa a preclusão temporal, já que o recurso próprio, e no tempo certo, não foi apresentado.
2. – O ISS é devido no local em que o serviço foi prestado, e não à Fazenda Municipal em que se localiza a sede da prestadora dos serviços, porque esta a determinação dos artigos 3º e 4º, da Lei Complementar 116, de 31 de julho de 2002, e como entendido pelo Superior Tribunal de Justiça, a quem cabe a obrigação constitucional, como quer o artigo 105, III, letras “a” e “c”, da Constituição Federal, de zelar pelo correto cumprimento e interpretação da lei federal.
3. – Não se pode, em mandado de segurança, pretender-se fazer prova, uma vez que ela já deve existir quando do seu ajuizamento.
4. – Recurso conhecido e improvido.

Em suas razões, o recorrente sustenta violação aos artigos 3º e 4º da Lei Complementar 116⁄2003. Alega que o ISS é devido no local do domicílio do prestador quando no local do serviço não houver um estabelecimento do prestador. Argumenta, ainda, que mesmo que assim não fosse, houve a ocorrência de erro de fato, pois a maior parte do serviço (fornecimento de "solução" em segurança da informática) foi prestado no Município de São Paulo. Apresenta dissídio jurisprudencial.

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.195.844 - DF (2010⁄0097356-3)

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. LEI COMPLEMENTAR Nº 116⁄03. SERVIÇO DE INFORMÁTICA. COMPETÊNCIA PARA SUA COBRANÇA. FATO GERADOR. LOCAL DO ESTABELECIMENTO DO PRESTADOR. PRESENÇA DE UNIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL .

1. De acordo com os artigos 3º e 4º da Lei Complementar nº 116⁄03, conclui-se que a municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local do estabelecimento prestador dos serviços, considerando-se como tal a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, isto é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente de sua denominação.

2. Ocorre que, no presente caso, o Tribunal a quo, em seu voto revisor, considerou que os serviços de informática foram prestados na sede da instituição financeira, localizada em Brasília, sendo disponibilizados técnicos residentes para a manutenção da solução durante o período, caracterizando uma unidade econômica ou profissional no âmbito do Distrito Federal, o que legitima esse ente estatal para a cobrança o ISS.

3. Para infirmar o acórdão recorrido, neste ponto, faz-se necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, o que é inviável em sede de recurso especial pelo óbice do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte.

4.Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): O recurso não merece acolhida.

A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406⁄68, era do município onde ocorria a prestação do serviço, pois lá se considerava realizado o fato gerador. Porém, tal ponto foi alterado com o advento da  Lei Complementar nº 116⁄2003.

Dispõe os arts. 3º e 4º da Lei Complementar nº 116⁄03:

Art. 3^o O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local:

(omissis)

Art. 4^o Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

Ora, conforme análise dos referidos dispositivos da Lei Complementar nº 116⁄03, conclui-se que a municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local do estabelecimento prestador dos serviços, considerando-se este a localidade onde o contribuinte desenvolva sua atividade, de modo permanente ou temporário, e que configure uma unidade econômica ou profissional, sendo irrelevante a denominação dada (sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras).

Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte Superior:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISSQN. LC 116⁄03. COMPETÊNCIA. LOCAL ESTABELECIMENTO PRESTADOR. SÚMULA 83⁄STJ. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 283⁄STF.

1. De acordo com os arts. 3º e 4º da LC 116⁄03, a municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local do estabelecimento prestador dos serviços. Considera-se como tal a localidade em que há uma unidade econômica  ou profissional, isto é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente de ser formalmente considerada como sede ou filial da pessoa jurídica. Isso significa que nem sempre a tributação será devida no local em que o serviço é prestado. O âmbito de validade territorial da lei municipal compreenderá, portanto, a localidade em que estiver configurada uma organização (complexo de bens) necessária ao exercício da atividade empresarial ou profissional 2. Afastar a aplicação das regras contidas na LC 116⁄03 apenas seria possível com a declaração de sua inconstitucionalidade, o que demandaria a observância da cláusula de reserva de plenário.

3. No caso, o tribunal a quo concluiu que os serviços médicos são prestados em uma unidade de saúde situada no Município de Canaã, o que legitima esse ente estatal para a cobrança do ISS.

4. A recorrente deixou de combater o fundamento do acórdão recorrido para refutar a suposta violação dos princípios da bitributação e da segurança jurídica - que a autoridade apontada como coatora e o Município impetrado não compuseram a relação processual precedente.

Incidência da Súmula 283⁄STF. Ademais, dos elementos mencionados pela Corte de Origem, não é possível precisar em que local eram prestados os serviços cuja tributação pelo ISS foi discutida no bojo da outra ação mandamental.

5. Recurso especial conhecido em parte e não provido. (REsp 1160253⁄MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 10⁄08⁄2010, DJe 19⁄08⁄2010)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL E SERVIÇOS CORRELATOS. COMPETÊNCIA. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

1. A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406⁄68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116⁄2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º).

2. Todavia, tratando-se construção civil, seja antes ou após a LC 116⁄03, o imposto é devido no local da prestação do serviço (art.12, letra "b" do DL 406⁄68 e art. 3º, da LC 116⁄2003), e não na sede do estabelecimento do prestador.

3. "Mesmo que estabeleça o contrato diversas etapas da obra de construção, muitas das quais realizadas fora da obra e em município diverso, onde esteja a sede da prestadora, considera-se a obra como uma universalidade, sem divisão das etapas de execução para efeito de recolhimento do ISS" (REsp 1.117.121⁄SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 29.10.2009, julgado sob o rito do art.

543-C do CPC).

4. Recurso especial não provido. (REsp 1137840⁄BA, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄08⁄2010, DJe 17⁄08⁄2010)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL – ISS – COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA – LC 116⁄2003.

1. Decisão agravada que, equivocadamente, decidiu à questão tão-somente à luz do art. 12 do Decreto-lei 406⁄68, merecendo análise a questão a partir da LC 116⁄2003.

2. Interpretando o art. 12, "a", do Decreto-lei 406⁄68, a jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que a competência tributária para cobrança do ISS é do Município onde o serviço foi prestado.

3. Com o advento da Lei Complementar 116⁄2003, tem-se as seguintes regras: a) o ISS é devido no local do estabelecimento prestador (nele se compreendendo o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas); e b) na falta de estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII do art. 3º da LC 116⁄2003.

4. Hipótese dos autos em que não restou abstraído qual o serviço prestado ou se o contribuinte possui ou não estabelecimento no local da realização do serviço, de forma que a constatação de ofensa à lei federal esbarra no óbice da Súmula 7⁄STJ.

5. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 903224⁄MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 11⁄12⁄2007, DJ 07⁄02⁄2008, p. 307)

No presente caso, o Tribunal a quo, em seu voto revisor, considerou que os serviços de informática foram prestados na sede da instituição financeira, localizada em Brasília, sendo disponibilizados técnicos residentes para a manutenção da solução durante o período, caracterizando uma unidade econômica ou profissional no âmbito do Distrito Federal, o que legitima esse ente estatal para a cobrança o ISS.

Confira-se o seguinte excerto do acórdão recorrido (fls. 349):

Nesse aspecto, e pela prova dos autos, em especial o contrato n.º 2006.86160202 (fls. 40⁄59), verifica-se que a Apelante foi contratada pelo Banco do Brasil para prestar serviços de informática na sede da instituição financeira, localizada em Brasília, Distrito Federal, obrigando-se, inclusive, a disponibilizar técnicos residentes para a manutenção da solução durante o período. Assim, pode-se concluir que a Apelante dispõe de uma unidade econômica ou profissional no âmbito do Distrito Federal, em consonância com o artigo 4.º da LC 116⁄2003, que dispõe:

“Art. 4º Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas” (grifos nosso).

Assim, para infirmar o acórdão recorrido, neste ponto, faz-se necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, o que é inviável em sede de recurso especial pelo óbice do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte.

Diante do exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa parte, nego-lhe provimento.

É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEGUNDA TURMA

Número Registro: 2010⁄0097356-3

PROCESSO ELETRÔNICO

REsp 1.195.844 ⁄ DF

Números Origem:  20070110053964  20070110053964REE

PAUTA: 17⁄02⁄2011	JULGADO: 01⁄03⁄2011

Relator

Exmo. Sr. Ministro  MAURO CAMPBELL MARQUES

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. LUCIANO MARIZ MAIA

Secretária

Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI

AUTUAÇÃO

RECORRENTE	:	SCUA SEGURANÇA DA INFORMAÇÃO S⁄A
ADVOGADO	:	CLÁUDIO DE ABREU E OUTRO(S)
RECORRIDO	:	DISTRITO FEDERAL
PROCURADOR	:	MÁRIO HERMES TRIGO DE LOUREIRO FILHO E OUTRO(S)

ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ISS⁄ Imposto sobre Serviços

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."

Os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Castro Meira, Humberto Martins (Presidente) e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: 1037618

Inteiro Teor do Acórdão

- DJe: 15/03/2011