O tema, porém, também traz conteúdo constitucional, o que leva o caso para o Supremo Tribunal Federal (Guardião da Constituição), onde o caso receberá essa apreciação final.

Quanto à dedução dos materiais, entendo que, muito dificilmente, o STF modificará o entendimento do STJ (os materiais estão incluídos na base do ISS). Praticamente impossível! O STF, quanto às chamadas “operações mistas” (atividades que possuem concomitantemente uma prestação de serviços e fornecimento de bens), vem decidindo que compete à lei complementar definir se o tributo incidente será o ISS ou o ICMS, conforme artigo 146, I, da Constituição Federal.

Trata-se de uma decisão POLÍTICA, portanto, exteriorizada por via de lei complementar.

No caso da base de cálculo da construção civil, esse assunto cairia no campo da interpretação da LC 116/2003, logo, assunto para o STJ se pronunciar, o qual, por sua vez, já decidiu que somente há a incidência do ISS neste caso (sobre tudo – mão de obra e materiais), na medida em que os materiais empregados são INSUMOS utilizados na prestação de serviços, e não MERCADORIAS comercializadas paralelamente à prestação de serviços.

Sinceramente, não vejo como o STF decidir diferentemente disso.

Sobre os precedentes, cito a questão da incidência do ICMS sobre o fornecimento de refeições por restaurantes, bares e estabelecimento similares. O STF reconheceu a presença de uma atividade mista, que comporta tanto um serviço como uma venda de mercadoria. Por conseguinte, caberia a incidência do ISS ou do ICMS, de acordo com o disposto em LEI COMPLEMENTAR. No entanto, a LC 87/96 decidiu pelo ICMS, e a base de cálculo é total (não deve separar mão de obra e materiais).

Mais recentemente (dezembro/2009), no inesquecível julgamento do ISS sobre o leasing, o STF também partiu do pressuposto de que essas atividades mistas se sujeitarão ao ISS, na hipótese de previsão (declaração) em lei complementar. Foi reconhecido que o contrato de arrendamento mercantil envolve uma venda de bem (que geraria o ICMS), um financiamento (IOF), e, também, um serviço (ISS). Dessa forma, o imposto cabível seria o ISS porque a LC 116/2003 assim decidiu (ou declarou).

Além desse caso da construção civil, o STF foi recentemente acionado (via ADINs) para se pronunciar acerca da incidência do ISS sobre gráficas e a “industrialização por encomenda”.

Diante de tudo isso, nota-se que o STF, muito em breve, terá a oportunidade de definir inúmeros conflitos de competência entre o ISS e o ICMS.

Para encerrar, comento que o STF, no futuro, também deverá ser acionado para tratar da inclusão das subempreitadas na base do ISS (é dedutível o ISS já pago nas operações anteriores?). Para essa dúvida, eu já tenho uma idéia contra o Fisco Municipal, no sentido de que o ISS não poderá incidir neste caso; já o colega Francisco Mangieri pensa o contrário, em prol da tributação municipal. Esta questão, vale dizer, é totalmente diferente do que foi dito até agora, pois não estamos diante de uma guerra fiscal entre entidades federadas (ISS x ICMS), mas sim uma discussão exclusivamente sobre a base de cálculo do ISS e, ainda, a hipótese do ISS incidir sobre um contrato, e não sobre a autêntica prestação de serviço.

Todos esses temas foram abordados em nosso livro “ISS na construção civil”, e também sempre discutimos sobre isso nos cursos e palestras.

Fiquemos atentos ao que o STF irá julgar.