FRANCISCO MANGIERI:
Havia uma divergência dentro do STJ quanto à matéria.
A Primeira Turma entende que o imposto não deve ser devolvido em tais situações e fundamenta sua posição no princípio do non olet. Já a segunda Turma tem entendimento diferente, para quem deve ser restituído o ITBI em razão do desfazimento do seu próprio fato gerador, visto que o registro foi anulado.
Prevaleceu a exegese da Segunda Turma, como se extrai do julgado abaixo da PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ, que uniformizou a matéria nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.493.162 - DF:
Processo
EREsp 1493162 / DF
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL
2014/0279116-0
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL
2014/0279116-0
Relator(a)
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO (1133)
Órgão Julgador
S1 - PRIMEIRA SEÇÃO
Data do Julgamento
14/10/2020
Data da Publicação/Fonte
DJe 21/10/2020
Ementa
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ITBI.
DECLARAÇÃO JUDICIAL DE NULIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO DE COMPRA E
VENDA DO IMÓVEL. INSUBSISTÊNCIA O FATO GERADOR DO TRIBUTO.
RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS A TÍTULO DE IMPOSTO. EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA DO DISTRITO FEDERAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. De acordo com os arts. 156, II da CF, e 35, I, II, e III do
CTN, o fato gerador do ITBI ocorre, no seu aspecto material e
temporal, com a efetiva transmissão, a qualquer título, da
propriedade imobiliária, o que se perfectibiliza com a consumação do
negócio jurídico hábil a transmitir a titularidade do bem, mediante
o registro do título translativo no Cartório de Registro de Imóveis.
2. Na hipótese dos autos, o negócio jurídico que ensejou a
transferência de propriedade do imóvel e, por conseguinte, a
tributação pelo ITBI, não se concretizou em caráter definitivo
devido à superveniente declaração de nulidade por força de sentença
judicial transita em julgado.
3. Logo, não tendo havido a transmissão da propriedade, já que
nulo o negócio jurídico de compra e venda de imóvel entabulado pelas
partes, ausente fato gerador do imposto em apreço, nos termos dos
referidos arts.156, II da CF, e 35, I, II, e III do CTN, sendo
devida a restituição do correspondente valor recolhido pelo
Contribuinte a tal título.
4. Nesse contexto, correto o acórdão embargado ao condenar o Ente
Público na restituição dos valores pagos a título de ITBI, pois a
anulação judicial do negócio jurídico de compra e venda teve por
efeito jurídico tornar insubsistente o fato gerador do tributo.
5. Embargos de Divergência do DISTRITO FEDERAL não providos.
